Potentiels de la théorie des normes dans le processus d'internationalisation du droit pénal (Constance, 8-10 septembre 2022)

La troisième séance de présence du groupe de travail a été consacrée aux potentiels de la théorie des normes dans le processus d'internationalisation du droit pénal. Pour ce faire, Liane Wörner, Stefanie Bock, Svenja Behrendt et Laura Neumann ont invité les participants à Constance du 8 au 10 septembre 2022. Outre les membres du groupe de travail, les invités internationaux Hirokazu Kawaguchi de l'université Meiji de Tokyo et Adem Sözüer de l'université d'Istanbul ont enrichi la discussion.

La conférence d'ouverture a été prononcée le soir du 8 septembre 2022 par Stefanie Bock. Elle a expliqué en détail la pertinence de la théorie des normes pour l'internationalisation du droit pénal. Bock a expliqué que la mondialisation avait un impact direct sur le droit pénal, car elle s'accompagnait d'une transnationalisation de la criminalité qui, à son tour, suscitait le besoin d'une réaction commune. Cette réaction concernait trois grands domaines, à savoir l'harmonisation des réglementations pénales nationales, la coopération judiciaire internationale et le droit d'application des peines. Le défi consiste à prendre en compte de manière adéquate la tension entre le besoin d'uniformisation du droit et la préservation des identités culturelles. Dans ce contexte, la théorie des normes selon Bock peut prendre une importance considérable. Selon Bock , elle doit cependant être discutée plus en profondeur, car elle était loin de pouvoir répondre, en tout cas dans sa forme classique remontant à Binding, à toutes les nouvelles questions qui se posent précisément en raison de l'internationalisation du droit pénal. A titre d'exemple, Bock a notamment fait référence au problème des destinataires dans le droit pénal international qui, en tant que droit pénal, exige une norme de comportement adressée à un individu, alors que le droit international s'adresse aux États. Même si la théorie des normes n'offre pas de solution miracle à tous les problèmes qui se posent, elle présente, selon Bock, un potentiel important pour l'internationalisation du droit pénal en raison de son orientation caractéristique vers des normes de comportement internationales applicables à travers les Etats. A cet égard, Bock a abordé, à titre d'exemple, le constat qui découle de la théorie des normes pour l'interprétation des normes, à savoir que les éventuelles normes de comportement internationales doivent également être interprétées conformément au droit international, tandis que la norme de sanction doit être évaluée selon des critères nationaux. Les différences dans l'appréciation de la punissabilité ne remettraient donc pas en cause la validité des normes internationales de comportement, ce qui aurait une importance décisive pour l'évaluation des différences juridiques dans les normes de sanction. En outre, selon Bock, la théorie des normes a également un impact sur l'évaluation de la non-poursuite des violations des normes et des sélectivités dans la pratique de la poursuite pénale, car selon les critères de la théorie des normes, chaque norme exige une garantie de sanction. Comme l'individu pourrait donc également exiger le respect de la norme de sanction, il fallait envisager une troisième dimension des appels fondés sur des normes pénales. Outre l'obligation ou l'interdiction d'un certain comportement adressée à l'individu et l'obligation adressée à l'État de sanctionner ceux qui enfreignent l'obligation ou l'interdiction de comportement, on pourrait envisager une obligation adressée à la communauté internationale de sanctionner en tout cas tous ceux qui, en violation des droits de l'homme, ne sanctionneraient pas les personnes qui enfreignent les normes internationales de comportement.

Après ces considérations fondamentales dans l'exposé d'ouverture, Konstantina Papathanasiou, la première intervenante du vendredi matin, s'est consacrée à la problématique spécifique de l'importance de la théorie des normes pour le droit d'application des peines face à la numérisation. Le point de départ de ses explications était la position qu'elle avait adoptée à la suite d'Ulfrid Neumann, à savoir que les §§ 3 et suivants du code pénal devaient être considérés comme des éléments constitutifs d'une infraction et qu'ils ne devaient donc pas être indifférents au tort pénal. Sur cette base, Papathanasiou a expliqué les problèmes d'application des peines dans les domaines de la cybercriminalité et des cryptobourses. En ce qui concerne la cybercriminalité, elle a souligné le problème que les délits de mise en danger potentielle répandus dans ce domaine ne pouvaient pas constituer un lieu de réussite au sens du § 9 alinéa 1 du code pénal allemand, de sorte qu'il était nécessaire de recourir à d'autres critères. En ce qui concerne les cryptobourses, elle a fait référence à la proposition de règlement de la Commission sur les marchés des cryptomonnaies (MiCA). Le fait que les règles relatives à l'abus de marché qui y sont établies s'appliqueraient également aux actes et aux omissions dans les pays tiers et que le champ d'application des lois pénales accessoires soit étendu en conséquence par le biais des §§ 3 et suivants du code pénal allemand, conduirait à autoriser l'application universelle des lois pénales nationales par la petite porte. Au cours de la discussion qui a suivi, Bock a soulevé la question de savoir pourquoi une application du droit étranger était possible en droit civil, mais pas en droit pénal, et s'il ne fallait pas repenser l'idée de l'administration de la justice pénale par procuration dans un monde globalisé.

La présentation suivante de Yuki Nakamichi a porté sur l'universalisation du potentiel de la théorie des normes à l'exemple du droit d'auteur. A cette occasion, Nakamichi a montré de manière générale le potentiel de la théorie des normes pour une analyse structurelle uniforme des lois pénales allemandes et japonaises sur le droit de la propriété intellectuelle, au-delà de leurs différences linguistiques. En particulier, il a abordé de manière approfondie, dans une perspective de théorie des normes, la distinction entre les « rules » et les « standards », qui remonte à Louis Kaplow, et qui se refléterait dans les différences entre les modèles de droit d'auteur des limites juridiques d'une part et du fair use d'autre part. Au cours de la discussion qui a suivi, la préférence accordée aux rules ou aux standards sur la base de la théorie des normes a fait l'objet d'un débat intense, l'accent étant mis en particulier sur le problème du manque de concrétisation des normes de comportement qui va de pair avec les standards. En conclusion, Behrendt a fait remarquer que sur la base de standards, il était finalement impossible d'appréhender la norme de comportement de manière exhaustive.

La conférence s'est poursuivie avec un exposé en anglais de Kyriakos Kotsoglou, dans lequel il a analysé la structure des présomptions légales. En guise d'introduction, Kotsoglou a indiqué qu'il ne concevait pas la théorie des normes exclusivement au sens de Binding, mais plus largement comme une théorie de l'analyse des structures normatives, car le droit, compte tenu de sa complexité, ne peut être réduit à une seule position. Partant de ce point de départ, Kotsoglou a démontré l'inefficacité du principe in dubio pro reo au moyen d'une analyse de la structure de la présomption d'innocence fondée sur la logique default-déontique, en combinaison avec le principe énoncé au § 261 du Code de procédure pénale allemand, selon lequel le juge doit statuer selon son intime conviction. Les doutes présupposés par ce principe n'existeraient pas dans la procédure pénale. Au contraire, l'accusé devrait être traité comme innocent et acquitté, à moins que le juge légal ne soit suffisamment convaincu de sa culpabilité. Dans ce cas, il devrait être condamné. Il n'existait pas de troisième possibilité.

Comme Kotsoglou, Antonio Martins a considéré dans son exposé suivant la théorie des normes dans un sens global, non spécifiquement orienté vers Binding, en remettant en question, dans la perspective de l'application internationale du droit pénal matériel national, la fonction potentielle de la théorie des normes d'agir comme une grammaire universelle du droit pénal et d'unifier ainsi tendanciellement les ordres juridiques nationaux différents sur le plan normatif, malgré certains recoupements, par la création d'une normativité de deuxième ordre. Compte tenu de l'importance des moments sociaux et politiques dans la formation des normes de comportement et de la criminalisation secondaire sélective orientée vers les besoins différents des différentes sociétés, Martins voyait certes la possibilité que les différents ordres juridiques puissent apprendre les uns des autres dans un discours commun. Cependant, la construction d'une grammaire universelle du droit pénal dans un métadiscours ne prendrait jamais fin.

Après les quatre conférences du vendredi matin, le colloque s'est poursuivi l'après-midi avec un atelier sur les potentiels de la théorie des normes pour la mise en réseau et l'unification du droit pénal et de la procédure pénale dans la perspective des systèmes juridiques étrangers. Conformément à la thématique, le panel était composé de membres internationaux. Le panel s'est composé de Hirokazu Kawaguchi du Japon, Adem Sözüer de la Turquie, Inês Godinho du Portugal, Zhiwei Tang de la Chine et Juan Pablo Montiel de l'Argentine, qui ont discuté entre eux et avec les autres personnes présentes sur la base d'exposés introductifs.

Dans son introduction, Hirokazu Kawaguchi a mis en évidence la différence de fonction de la sanction dans le droit pénal international et dans ce qu'il a appelé le droit pénal civil. Dans le droit pénal international, la punition sert à l'établissement et dans le droit pénal civil à la conservation de la validité de la norme. Dans ce dernier contexte, Kawaguchi s'est particulièrement penché sur la classification du retrait de la tentative comme question de norme de comportement, justifiée par le fait que la prise de position de l'auteur sur la validité de la norme de comportement devient contradictoire en soi par son retrait, de sorte que le besoin de punition comme réponse contradictoire à la prise de position négative de l'auteur sur la validité de la norme disparaît avec le retrait. Un tel point de vue présupposait une compréhension de la tentative en tant qu’infraction incomplète.

Dans son intervention, Adem Sözüer a présenté les principaux points de l'évolution du droit pénal en Turquie. Il a notamment évoqué la libéralisation du droit pénal en matière sexuelle, très controversée dans ce pays, qui illustrait les divergences entre les normes de comportement acceptées par la société. De nombreux juges n'accepteraient pas non plus la libéralisation du droit pénal en matière sexuelle dans sa forme actuelle. Mais l'opposition vennait en général des directions les plus diverses. Le débat avait atteint son point culminant avec le retrait de la Turquie de la Convention d'Istanbul sur la protection des femmes contre la violence masculine et domestique au 1er juillet 2022, ordonné par le président Recep Tayyip Erdoğan. L'idée selon laquelle les normes de comportement sont données par Dieu et doivent être tirées du « livre saint » était à l'origine de l'escalade de l'opposition à la libéralisation du droit pénal en matière sexuelle. Or, sur la base d'une telle vision, une société pluraliste ne pourrait plus exister.

La contribution de Inês Godinho a suivi une discussion à multiples facettes sur les contributions des deux premiers intervenants du panel. Elle a rapporté qu'il n'y avait pas de véritable discussion sur la théorie des normes au Portugal, car aucun jugement d'illégalité autonome n'était reconnu. L'article 31 du code pénal portugais, selon lequel un comportement n'est pas punissable si le tort pénal est exclu par la loi, indiquait toutefois que l'on ressent le besoin de souligner l'existence d'une injustice autonome. Les lois pénales présupposeraient donc des normes de comportement, mais ne le montreraient pas toujours clairement. La théorie des normes pourrait justement apporter une contribution à cet égard. C'est ce qu'a souligné Godinho en citant Joachim Renzikowski, selon lequel la « théorie des normes en tant que métathéorie (...) met la dogmatique du droit pénal en pleine lumière » ( Renzikowski, dans : Alexy (éd.), Juristische Grundlagenforschung, 2005, p. 115 (137)).

La contribution suivante de Zhiwei Tang s'inscrit dans la même lignée, comme en témoigne la citation de Renzikowski à l'appui de ses propos, citation à laquelle Godinho avait également fait appel. Tang a souligné le caractère de la théorie des normes en tant que structure théorique potentiellement universellement convaincante, qui peut être développée en une grammaire universelle. Afin d'illustrer le potentiel de la théorie des normes pour l'analyse des dispositions pénales de chaque système juridique, Tang a abordé, entre autres, la tentative impropre, qui est actuellement traitée différemment dans les systèmes juridiques nationaux, et le seuil de matérialité, qui est utilisé comme élément constitutif de l'infraction dans le droit pénal chinois. Du point de vue de la théorie des normes, ce dernier point était préoccupant, car il impliquait une relativisation de la norme de comportement.

Dans la dernière contribution dans le cadre de l'atelier, Juan Pablo Montiel a montré que les dispositions de procédure pénale ne devaient être qualifiées ni de normes de comportement ni de normes de sanction, mais plutôt de normes autorisantes et donc d'une troisième catégorie de normes, ce qui était largement méconnu dans le débat argentin. Dans ce contexte, il a évoqué la différence entre les charges et les obligations. Certes, tant les charges que les obligations recommandaient d'adopter un certain comportement afin de pouvoir bénéficier d'un régime plus favorable. La violation d'une obligation n'était toutefois imputable au destinataire que s'il avait la possibilité de respecter la norme. En ce qui concerne les charges, il importait peu de savoir si le destinataire était en mesure de respecter la norme. Ainsi, les obligations dépendaient de la faute, alors que les charges ne dépendaient pas de la faute.

Lors de la discussion qui a clôturé l'atelier, la question de savoir si les normes procédurales devaient être considérées comme des normes positives complétant la vérité normative ou si elles devaient au contraire la limiter, comme l'avait défendu Godinho, a fait l'objet d'une controverse, en particulier dans le prolongement des explications de Godinho. Il a été mis en évidence que la distinction entre la vérité procédurale et la vérité matérielle en common law et en civil law correspond aux différentes positions défendues à ce sujet. La discussion s'est terminée par la question de Behrendt de savoir si un métadiscours sur les méta-théories n'était pas nécessaire. Certes, un accord entre les différents types de théories des normes ne sera guère possible. Mais la mise en évidence du fait que l'on discute matériellement de la même chose pourrait, le cas échéant, conduire à un discours plus compréhensif.
La première journée de la conférence s'est terminée par de brèves déclarations de clôture des intervenants de l'atelier.

Le premier panel, le samedi 10 septembre 2022, était spécifiquement consacré aux potentiels de la théorie des normes pour le droit pénal européen.

La journée a été ouverte par un exposé de Laura Neumann sur le potentiel de la théorie des normes pour le rapprochement du droit pénal matériel dans l'Union européenne. Dans ce document, Neumann a montré que la théorie des normes, eu égard à la compétence annexe de l'article 83 paragraphe 2 du TFUE, constituait déjà aujourd'hui une base structurelle de fait de l'harmonisation du droit pénal dans l'Union européenne. Elle pouvait donc être utilisée comme moyen d'interprétation et pour déterminer la portée de la norme de compétence annexe. En outre, l'éclaircissement de la structure de compétence de la théorie des normes avait le potentiel de rendre la théorie des normes fructueuse en tant que base pour la formation d'un consensus dans le processus d'harmonisation du droit pénal, parce qu'elle pouvait rationaliser le débat sur la légitimité de la compétence annexe et servir globalement de base d'entente entre les ordres juridiques.

L'intervention de Neumann a été suivie d'un exposé de Anne Schneider sur l'harmonisation du droit de la procédure pénale. Après un aperçu de la matière et des actes juridiques pertinents, Schneider a souligné que la norme de procédure pénale avait une double nature. D'une part, elle s'adressait aux autorités de poursuite pénale en tant que norme de comportement spécifique et, d'autre part, elle concernait la manière d'infliger la sanction à laquelle la norme de sanction obligeait. La norme de procédure pénale faisait donc partie intégrante de la norme de sanction, de sorte que son interprétation dépendait des théories du crime et des objectifs de la peine, sur la base desquels les différences dans le droit de procédure pénale devraient être motivées comme des discriminations. Ce concept a été très bien accueilli lors de la discussion qui a suivi.

Les deux conférences ont été suivies le samedi matin par un autre atelier consacré aux potentiels de la théorie des normes dans la perspective du droit pénal international. Les intervenants étaient Stefanie Bock, Boris Burghardt et Markus Wagner. La contribution de Markus Wagner a ouvert le débat. Il s'est penché sur la question de savoir quelles normes de comportement sont à la base du droit pénal international. Selon Wagner, cette question est discutable, car les normes du droit international public s'adressaient aux États, alors qu'un reproche relevant du droit pénal (international) requierait une norme de comportement orientée vers l'individu. Une telle norme pourrait en principe être déduite de normes de sanction adressées à l'individu, mais cela ne serait pas sans poser problème. Comme autres possibilités d'obtenir pour le droit pénal international des normes de comportement adressées à l'individu, Wagner a envisagé entre autres un changement de destinataire par le biais de l'article 25, phrase 2 de la Loi fondamentale allemande ainsi que la ratification et la transposition en droit national de traités internationaux. Dans ce dernier cas, la norme de comportement en droit international devait cependant être tirée du droit national. En fin de compte, il n'existait pas de solution cohérente à cette problématique.
Dans son intervention suivante, Boris Burghardt a souligné quatre points problématiques d'une analyse théorique des normes du droit pénal international, qui se rattachent aux explications de Wagner. Pour Burghardt, il est également problématique de générer des normes de comportement à partir de normes de droit pénal international. Il était déjà difficile de déterminer le domaine normatif primaire auquel se rattachent les normes accessoires du droit pénal international. Mais la déduction de normes de comportement concrètes à partir de normes individuelles du droit pénal international posait également problème. Dans ce contexte, Burghardt a notamment évoqué la question de l'intégration de l'élément contextuel des normes de droit pénal international dans les normes de comportement. Il a en outre envisagé de s'appuyer sur le noyau pré-positif du droit pénal international pour générer les normes de comportement. Plus en profondeur, il a réfléchi aux problèmes révélés par une approche théorique des normes, à savoir le rapport inverse entre le droit de l'état de paix et le droit de l'état de guerre, et s'est demandé, en conclusion, dans quelle mesure des affinements conceptuels de la théorie des normes, développée dans un tout autre contexte, étaient nécessaires sur la base des réflexions sur le droit pénal international.

Dans le prolongement des explications de Burghardt, Stefanie Bock a également proposé d'autres réflexions sur l'emplacement de l'élément contextuel des normes de droit pénal international et des intentions particulières du droit pénal international. Elle s'est prononcée en faveur d'une attribution à la norme de sanction, car l'élément contextuel ou l'intention particulière du droit pénal international déclenchait le pouvoir de sanction de la communauté internationale et, le cas échéant, était perçu par une communauté nationale en tant que représentant de la communauté internationale.

Lors de la discussion finale, le dernier point de vue concernant l'attribution de l'élément contextuel à la norme de comportement ou de sanction a notamment fait l'objet de controverses. Martins et Wagner se sont prononcés à cet égard en faveur d'un rattachement à la norme de comportement, afin de préserver la spécificité de la violation au regard du droit international public et de garantir ainsi la corrélation entre la dimension du tort de la norme de comportement et celle de la norme de sanction. Wörner s'est ensuite interrogée sur l'origine des normes de droit pénal international. Elle a rappelé à cet égard qu'au 19e siècle, les constitutions ne devaient pas s'adresser au citoyen. Les droits subjectifs du citoyen ne se sont développés que plus tard. Enfin, en se référant aux arguments de la Russie concernant la guerre en Ukraine, elle a souligné le risque général d'instrumentalisation du droit pénal international à des fins de légitimation.

Enfin, Wörner, en tant qu'hôte, a clôturé la réunion en prononçant des mots de remerciement et de synthèse et en évoquant les perspectives d'autres projets.

Théorie des normes à l'ère de la numérisation (18-19 juin 2021)

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Les 18 et 19 juin 2021, Frauke Rostalski et Milan Kuhli ont organisé le colloque en ligne « La théorie des normes à l'ère de la numérisation ». La « transformation numérique » décrit un changement de paradigme : le passage rapide à un monde du travail et de la vie largement numérisé. L'utilisation des technologies numériques s'étend profondément dans la société ; les données et les algorithmes font partie de son infrastructure. La numérisation en tant que phénomène social soulève également de nombreuses questions dans le domaine juridique : Dans quelle mesure les aspects de la théorie des normes se déplacent-ils à l'ère du numérique ou dans quelle mesure une analyse de la théorie des normes du droit est-elle encore viable ? Les robots ou les machines numériques peuvent-ils appliquer des normes juridiques et enfreindre des normes juridiques ? Comment peut-on reconstruire la programmation des machines du point de vue de la théorie des normes ? La transformation numérique rend une fois de plus nécessaire de se pencher sur les fondements de notre ordre juridique. Quelle contribution la théorie des normes peut-elle apporter à l'adressage et à la mise en perspective de nouveaux faits ou de nouvelles questions juridiques ?
La conférence de deux jours a été ouverte par Lorenz Kähler avec sa contribution « Normes, code, numérisation ». Partant de la prémisse que le droit devait être compris « au fond comme un ensemble de normes », il s'est consacré à la question de savoir si la numérisation signifiait « une publication, une duplication ou même une transformation du droit ». Kähler a soulevé la thèse selon laquelle, dans le contexte d'une numérisation du droit, il est important de savoir si l'on parvient non seulement à numériser le texte normatif, mais aussi à saisir son contenu sémantique. Dans sa contribution, il approfondit cette question.
Dans sa contribution « Applicabilité numérique des règles de droit - aussi une question de cercle juridique ? » Stephan Meyer a demandé si les défis posés par l'application autonome du droit par les systèmes d'intelligence artificielle dépendent également du système juridique. La comparaison porte sur le droit continental et le common law. Dans sa contribution, Meyer a d'abord brièvement décrit les avantages espérés de l'application autonome du droit, qui suscitent le débat sur l'automatisation. Il a ensuite présenté des applications de « legal tech » déjà existantes basées sur l'IA et a discuté des progrès à espérer à l'avenir, qui associent des approches de « legal reasoning » basées sur des règles et des données. Dans cette hypothèse, qui pourrait conférer aux machines, au moins dans une certaine mesure, une connaissance du monde et une capacité de compréhension « réelle » des textes, la dernière question portait sur l'aptitude des deux systèmes juridiques à être automatisés.
Dans son article intitulé « Dommage causé par des machines agissant de manière autonome - attribution de la responsabilité par des normes de responsabilité, d'imputation et de preuve », i | Alexander Stöhr s'est penché sur la question des solutions juridiques envisageables en matière de responsabilité lorsqu'un dommage est causé par des machines agissant de manière autonome. L'attribution de la responsabilité se fait par le biais de normes, qui sont d'abord catégorisées en normes juridiques, telles que les normes de responsabilité, les normes d'imputabilité et les normes de preuve, ainsi que les normes économiques. Ensuite, Stöhr a examiné dans quelle mesure la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle pouvaient être fondées. Dans le cadre de la responsabilité délictuelle, outre la lex lata, l'introduction d'une responsabilité propre des machines et d'une responsabilité objective a été discutée.
L'article de Alexander Stöhr a été suivi d'un commentaire d' Inês Fernandes Godinho, dans lequel la question de l'attribution la responsabilité en cas de dommages causés par des machines autonomes est examinée dans une perspective de droit pénal. Godinho a d'abord décrit la responsabilité des personnes du fait des machines autonomes. Elle a ensuite présenté les difficultés qui se posent dans le cadre de l'imputation des délits de négligence, notamment en ce qui concerne la prévisibilité, avant de réfléchir à la question de savoir si les systèmes et les machines basés sur l'IA sont (ou seront) responsables au niveau pénal.
La première journée s'est achevée avec la contribution de Alisa Hastedt « Des barrières plutôt que des normes ? Réflexions sur l'influence des structures d'impossibilité sur les normes de comportement ». Celle-ci a été consacrée à la question de savoir si les mécanismes censés rendre impossible un comportement illicite rendent superflues les normes de comportement qui les sous-tendent. Après un exposé introductif de Alisa Hastedt, cette question a été discutée avec les participants au colloque dans le cadre d'un atelier ouvert. Les dossiers de la conférence ne contiennent pas de documentation à ce sujet.
La Contribution « Réflexions sur les effets de la technologie intelligente sur la formation des obligations comportementales et la responsabilité » de Svenja Behrendt a abordé la question des effets de l'existence de l'intelligence artificielle sur le plan de la théorie du droit sur les obligations comportementales et sur la responsabilité, plus précisément sur les rapports juridiques entre les êtres humains. Behrendt a d'abord montré dans quelles constellations l'IA peut devenir pertinente. A partir de là, elle discute si et dans quelle mesure il peut exister une obligation de faire appel à l'IA, voire une obligation d'utiliser le résultat généré par la machine, et quelles sont les conséquences générales de l'existence de l'IA.
« Les algorithmes dans l'application du droit » ont constitué le sujet de la contribution de Roland Broemel. Il s'est penché sur les différentes formes d'utilisation des applications Legal Tech dans la fourniture de services juridiques et sur leur cadre juridique.
La conférence s'est terminée par un exposé de Philipp-Alexander Hirsch sur « L'intelligence artificielle, la réceptivité normative et la description du droit pénal en termes de théorie des normes ». Hirsch s'est penché sur l'IA, qui était certes accessible sur le plan normatif, mais qui n'était pas encore un acteur pleinement responsable. Si l'IA ainsi créée enfreignait des normes de comportement punissables, il en résultaient des espaces d'impunité. Hirsch a montré pourquoi et comment une telle IA était normativement accessible et quelles étaient les conséquences qui en découlaient pour la description du droit pénal en termes de théorie des normes. Il s'est appuyé sur les connaissances de l'éthique des machines, car le débat sur la normativité de l'acteur y était plus avancé que dans la théorie juridique des normes.

La collectivisation – un défi pour le droit pénal (Bonn, 18-19 octobre 2019)

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Pour la science du droit pénal, Bonn, avec ses professeurs de droit pénal Hans Welzel et Armin Kaufmann, est considéré comme le lieu de naissance de la théorie moderne des normes. Il n'y a donc guère de meilleure ville où le groupe de travail sur la théorie des normes aurait pu se réunir pour un deuxième atelier. Les 18 et 19 octobre 2019, Konstantina Papathanasiou et Kay H. Schumann ont invité à parler, dans une perspective de théorie des normes, de la "collectivisation comme défi pour le droit pénal". Outre les membres du groupe de travail, les éminents théoriciens des normes Urs Kindhäuser et Joachim Renzikowski ont enrichi l'atelier de deux exposésd'invités ; Ingeborg Puppe, entre autres, s'est jointe à l'auditoire et a alimenté la discussion par des questions et des

C'est Urs Kindhäuser qui a ouvert le bal avec son exposé invité « Le manquement au devoir en cas de commission en commun de l'infraction. Problèmes sémantiques de la théorie de la participation ». Il a abordé la question de savoir pourquoi les coauteurs peuvent être tenus mutuellement responsables de leur contribution à l'infraction, alors que chacun d'entre eux ne pouvait éviter l'infraction qu'en adoptant un comportement alternatif conforme à ses obligations. Considérer les contributions des coauteurs comme la résultante d'une personne collective n’était d'aucune aide, car cela ne permettait de conclure logiquement qu'à la responsabilité de la collectivité, mais pas à celle de ses membres. Il en résultait que le tort de complicité, tout comme le tort de participation, est de nature accessoire. La complicité se caractérisait toutefois par une participation réciproque, contrairement à la participation traditionnelle (unilatérale). Le coauteur violait une norme différente de celle de l'auteur individuel dans la mesure où elle devrait intégrer l'élément de la communauté. Kindhäuser a enfin souligné que l'analyse de la complicité par le biais de la théorie des normes n'en était qu'à ses débuts. Kay H. Schumann a conclu la première journée de l'atelier par des réflexions sur la théorie des normes concernant ce que l'on appelle les biens juridiques collectifs.
La deuxième journée de l'atelier a débuté avec l'exposé invité de Joachim Renzikowski sur « Les collectifs comme sujets d'imputation ». Le référent a fait remarquer que les « personnes », en tant que sujets d'imputation, ne sont pas un objet de l'empirisme, mais appartiennent au monde du droit ou de la philosophie pratique. Parler de la « personne physique » à côté de la « personne morale » serait donc trompeur, raison pour laquelle Renzikowski leur substitue les notions de « persona moralis simplex » et de « persona moralis compositas ». Contrairement à Kindhäuser, Renzikowski parvient - en s'appuyant notamment sur Kant et Pufendorf - à la conclusion que les actes de la collectivité peuvent être imputés non seulement à la collectivité, mais aussi à chaque membre de celle-ci. Bien que les parties de l'ensemble soient composées de personnes physiques individuelles, chaque action qu'un individu accomplit en tant que partie de l’ensemble serait une action de l’ensemble et donc une action de chaque individu. Dans ce contexte, Renzikowski a ensuite abordé des problèmes dogmatiques de droit pénal à titre d'exemple.

Anne Schneider a traité les problèmes de théorie des normes liés à la « participation transfrontalière ». Des problèmes surgissaient notamment lorsque les valeurs des ordres juridiques selon lesquels le comportement des participants à l'infraction doit être jugé divergent considérablement. Cela nous amenait tout d'abord au champ d'application des normes de comportement et de sanction pénale. Ce dernier est régi par les §§ 3 et suivants du Code pénal allemand, tandis que le champ d'application des normes de comportement devrait être déterminé de manière uniforme et dans tous les domaines juridiques. Pour ce faire, il convient de recourir à la réglementation de l'article 17 du règlement Rome II, selon laquelle les normes de comportement du lieu d'action s'appliquent en principe. Les conséquences de sa conception ont ensuite été illustrées par Schneider à l'aide de plusieurs exemples. L'analyse de la participation transfrontalière sous l'angle de la théorie des normes ouvrait la voie à des approches méthodiques permettant d'endiguer la dérive de la responsabilité pénale allemande.
Ensuite, Markus Wagner a mis en lumière "La norme de comportement de la responsabilité pénale du maître de l'entreprise". Le fil conducteur est l'exigence formulée à maintes reprises par Wolfgang Frisch, selon laquelle la tâche centrale de la science du droit (pénal) devait être d'élaborer de manière précise les normes de comportement sur la négation desquelles un reproche de droit pénal peut se fonder conformément à la norme de sanction correspondante. Dans le contexte de la responsabilité du maître de l’entreprise, cette exigence ne serait que rarement prise en compte dans la pratique juridique, comme l'a montré Wagner à l'aide d'un exemple récent de la jurisprudence de la Cour fédérale de justice allemande. Cela conduisait à une surestimation de l'influence du maître de l'entreprise sur la réalisation éventuelle d'un acte illicite par ses subordonnés et, par conséquent, à une extension souvent inacceptable de la responsabilité pénale. L'exposé a montré que la théorie des normes oblige l'utilisateur du droit à exposer explicitement les alternatives de comportement des maîtres d'affaires. Dans ce contexte, il peut s'avérer que le maître d'ouvrage se voit imposer des limites considérables quant à la possibilité d'éviter la réalisation de l'acte illicite.
Après une pause déjeuner, Inês Fernandes Godinho a présenté un exposé sur « La collectivisation de la norme et les normes collectives ». Elle présente le lien entre la « collectivisation » et les normes comme suit : Ce n’est que (et seulement) par la collectivisation, au sens d'un regroupement de personnes en une communauté, que naît le besoin de normes. Les normes n’étaient toutefois acceptées que si leur auteur peut faire valoir une légitimité correspondante. Ce n’était qu'alors qu'il est considéré comme un créateur de normes. Par « normes collectives », on entendait des normes qui concernent tous les participants — mais qui serait un participant dans ce sens ? Selon Godinho, ce ne peuvent être que les membres de la communauté qui le sont devenus par la « collectivisation ».

Luna Rösinger a abordé dans son exposé le « fondement juridique de la mise à contribution de l'un au profit de l'autre dans ce que l'on appelle l'état d'urgence agressif ». Elle a interprété l'état de nécessité agressif comme un cas dans lequel les dangers sont « collectivisés » ou « redistribués » par le droit. Selon elle, des réflexions philosophiques sur le droit conduisaient à la conclusion que la liberté du destinataire de l'intervention dans l'état de nécessité agressif ne peut être limitée qu'en raison de son devoir de solidarité. Cela avait pour conséquence, d'une part, que le danger doit menacer un bien juridique qui doit avoir une importance essentielle pour la réalisation de la liberté et, d'autre part, que les actes d'état de nécessité ne doivent provoquer que des atteintes tout au plus partiellement substituables.

C'est Stefanie Bock qui a clôturé le débat avec son exposé « Participation à des groupes dangereux au sens du § 184j du Code pénal allemand », dans laquelle elle a discuté de la disposition pénale récemment introduite du § 184j du Code pénal allemand dans une perspective de théorie des normes. Cette disposition devait être comprise comme une réaction du législateur aux agressions sexuelles de groupe qui ont eu lieu dans la nuit du Nouvel An 2015/2016 à Cologne. Il était vrai qu'à la lumière de ces événements, il était possible de comprendre dans les grandes lignes quels sont les faits que le législateur souhaite voir punis. La terminologie et la structure réglementaire du § 184j StGB étaient toutefois très diffuses et difficilement saisissables, raison pour laquelle la délimitation entre comportement autorisé et interdit (et punissable) posait des difficultés considérables. Bock est arrivée à la conclusion que la norme pénale n'était pas un délit sexuel, mais une règle d'imputation systémique liée à un groupe. Mais comme cette norme souffre de graves défauts, Bock plaide pour qu'elle soit supprimée sans être remplacée.

Théorie des normes et droit pénal (Gießen, 23/24 février 2018)

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Du 23 au 24 février 2018 s'est tenu à Gießen l'atelier "Théorie des normes et droit pénal". L'objectif de cette rencontre, initiée et organisée par Anne Schneider et Markus Wagner, était de réfléchir ensemble aux fondements de la théorie des normes et à son importance pour le droit pénal.

Le coup d'envoi a été donné par Fedja Alexander Hilliger, qui a examiné dans sa contribution les présupposés théoriques juridiques de la théorie des normes de Binding : La distinction entre les lois pénales et les normes de comportement, ainsi que l'hypothèse selon laquelle ces dernières seraient autonomes par rapport aux premières, impliquaient d'une part le rejet d'un réalisme juridique qui ne conçoit pas le droit comme un phénomène idéal, mais comme un simple phénomène de fait, et d'autre part une conception « à bas seuil » du droit, selon laquelle les règles de droit étaient concevables sans sanctions.

Kyrakos N. Kotsoglu a ensuite critiqué les théories des normes qui ont suivi Binding, leur reprochant d'être trop peu complexes pour répondre aux défis des ordres juridiques modernes et au niveau atteint par leur pénétration dogmatique, parce qu'elles adhéraient à l'idée naïve que ce qui est juridiquement voulu pourrait être distillé de manière compréhensible pour les non-professionnels sous la forme d'une norme de comportement précise à partir des lois écrites. Ils concevaient par ailleurs la relation entre l'État et les citoyens essentiellement comme une relation de commandement et d'obéissance, de souverain et de sujet.

En ce qui concerne le droit pénal constitutionnel, i | Boris Burghardt a également évalué de manière critique le rendement de la théorie des normes dans l'article qui suivait : Selon lui, la différenciation entre norme de comportement et norme de sanction, également pratiquée en partie dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, avait occulté le fait que la décision d'établir une norme de comportement en droit pénal impliquait déjà l'évaluation selon laquelle cette interdiction ou cette prescription (ou les biens juridiques protégés par cette norme) revêtaient une importance sociale exceptionnelle.

Dans une autre direction, Laura Neumann est partie du principe que la théorie dualiste des normes, en tant que principe de construction théorique du droit, est indifférente à la nature de la norme de comportement violée et au type de sanction menacée. C'est pour cette raison que la théorie des normes avait catalysé la fusion du droit pénal et du droit pénal administratif en un droit des sanctions unifié dans les États européens et qu'elle pourrait servir à l'avenir de base juridique constructiviste pour un droit des sanctions unifié en Europe.

L'objectif de l'exposé suivant de Frauke Rostalski, qui marquait la transition vers les conséquences de la théorie des normes en dogmatique pénale, était de montrer que le tort et la culpabilité ne pouvaient pas être séparés sur la base d'une compréhension de la notion d'infraction selon la théorie des normes. En effet, la norme de comportement, dont la violation constituait le tort, ne pouvait s'adresser dès le départ qu'à des destinataires capables de l'observer, c'est-à-dire aux personnes imputables, car tout le reste se résumait à un « dialogue avec soi-même » de la part du législateur.

La première journée de séminaire s'est achevée par la contribution de Milan Kuhli sur la question de la référence nécessaire à l'intention en cas de renvoi à une loi, dans laquelle il a défendu la thèse selon laquelle les éléments normatifs de l'infraction et les éléments renvoyant à une autre loi qui nécessitent d'être complétés par cette loi, dits éléments de blanc-seing, ne pouvaient pas être clairement délimités les uns des autres du point de vue de la théorie des normes. Il a donc estimé que la question du contenu nécessaire de l'intention ne devait pas non plus dépendre d'une telle délimitation. Au contraire, l'intention devait, en principe, se référer aussi bien aux conditions effectives de la ou des normes auxquelles renvoie l'élément constitutif respectif qu'aux conséquences juridiques qui en découlent.

Comme l'exposé initialement prévu de Jan Dehne-Niemann et Julia Marinitsch sur l'importance de la théorie des normes pour la résolution du « cas Rose-Rosahl » a malheureusement dû être annulé à la dernière minute (il figure toutefois dans les actes de la conférence), la deuxième journée de session a débuté par l'exposé de Sören Lichtenthäler sur les conséquences de la théorie des normes pour le principe juridique qui permet de condamner un accusé lorsqu'il est établi qu'il a commis l'une de deux infractions de nature différente, notamment en cas de vol et recel, ce que l'on appelle le constat de choix inégal (ungleiche Wahlfeststellung). Bien que, selon ses observations, des arguments explicitement qualifiés de « théoriques » aient été avancés lors du récent débat sur la constitutionnalité des condamnations basées sur ce principe juridique, il a finalement conclu que la théorie des normes ne permettait pas à elle seule de répondre à de telles questions.

L'exposé Stephan Ast a suivi, dans lequel il a montré, à l'aide d'une analyse de la fraude sous l'angle de la théorie des normes, comment la reformulation d'une infraction en normes de comportement peut se dérouler, ce dont il faut tenir compte du point de vue de la théorie de l'action et des normes, et quelles conséquences cela pouvait avoir pour l'interprétation.

Thomas Grosse-Wilde a ensuite donné un aperçu de la « multiplicité des théories des normes dans le discours juridique anglophone », dans lequel il a évoqué la distinction entre les normes de comportement et les normes de sanction chez Bentham, sur la critique formulée par Hart à l'encontre de la théorie unitariste des normes de Kelsen, ainsi que sur la discussion concernant la différenciation introduite par Dan-Cohen entre conduct et decision rules.

Dans son exposé suivant, Konstantina Papathanasiou s'est penchée sur la base de la théorie des normes de Binding sur l'opinion courante en matière de droit d'applicabilité de la norme pénale allemande selon laquelle les normes de comportement étaient universelles et que seules les normes de sanction étaient limitées par le droit d'applicabilité de la norme pénale : Cette conception était notamment incompatible avec le principe de non-ingérence, reconnu depuis longtemps comme droit international coutumier. Pour cette raison, les normes de comportement et les normes de sanction devaient avoir le même champ d'application et le droit d'applicabilité de la norme pénale ne devait pas, comme on le croit généralement, être neutre concernant le tort pénal.

La première réunion du groupe de travail s'est terminée par l'exposé de Liane Wörner, dans lequel elle a retracé la « carrière » du topos de la fonctionnalité de la justice pénale (européanisée) dans la jurisprudence de la CJUE et a attribué son importance, du point de vue de la théorie des normes, à la divergence entre la détermination du contenu de la norme et l'adressage de la sanction. L'objectif d'une administration de la justice pénale aussi efficace que possible trouvait toutefois sa limite dans les droits à la liberté de l'accusé, qui étaient garantis de manière complémentaire aussi bien par l'Union que par les États membres.