刑法国际化进程中规范理论的潜力(康茨坦茨,2022年9月8日-10日)

会议综述还可参见: Jakobi, JZ 2023, 608

工作小组的第三次线下会议以规范理论在刑法国际化进程中的潜力为主题。此次会议由 Liane Wörner、 Stefanie Bock、 Svenja Behrendt和 Laura Neumann主办,邀请与会者于 2022 年 9 月 8 日至 10 日前往康斯坦茨。除工作小组成员外,来自明治大学(东京)的 Hirokazu Kawaguchi和伊斯坦布尔大学的 Adem Sözüer也共同参与了讨论。

在 2022 年 9 月 8 日晚的开幕演讲中, Stefanie Bock全面论述了规范理论在刑法国际化中的重要性。 Bock 指出,全球化对刑法具有直接影响,因为全球化带来了犯罪的跨国化,而这又进一步产生了(各国)共同应对的需求。需要共同应对的领域涉及三个方面,即内国刑法规定的协调、国家司法协助以及刑法适用法。就此而言,挑战在于恰当考虑法律协调的需要与维护文化特性之间的紧张关系。 Bock认为,在这一语境下,规范理论具有非常重要的意义。然而,我们需要进一步讨论规范理论,因为至少就起源于 Binding的(规范理论)经典形式而言,规范理论远不能回答因刑法国际化而产生的所有新问题。例如, Bock还特别提到了国际刑法中的受众问题,即刑法中的举止规范是针对个人的,而国际法的受众则是国家。 Bock认为,即使规范理论不能为所有出现的问题提供独到的解决方案,但基于举止规范所具备的超越国界的、国际性的特征,规范理论原则上仍然具有十分重要的潜能来促进刑法的国际化。有鉴于此, Bock以规范理论所产生的对规范解释的认识为例,认为所有国际举止规范应当根据国际法的标准来解释,而制裁规范则应根据内国标准来评估。据此,应罚性评价的差异并不会使国际举止规范的有效性受到质疑,但它对评价制裁规范的法律差异却存在决定性的影响。此外,根据 Bock的观点,规范理论对违反规范情形的不起诉以及刑事追诉实践中的有选择性的评价也存在影响,因为根据规范理论的标准,每个规范都需要通过制裁强化。因此,既然个人也可以要求遵守制裁规范,那么就有必要考虑以刑法规范为基础的第三个申诉维度。除了针对个人的命令或对特定行为的禁止,以及针对国家的命令(即处罚那些违反行为命令或禁止的人)之外,还存在一种针对国际社会的命令,即对所有不制裁那些违背国际举止规范、违反人权的人进行制裁。

在开幕演讲对基础问题的考察后,周五上午的第一个主讲人 Konstantina Papathanasiou特别讨论了在数字化背景下,规范理论对刑法适用法的意义问题。报告的出发点是Ulfrid Neumann所持的立场,即《德国刑法典》第 3 条及以下的规定被定位为构成要件要素,因此具有不法关联性。在此基础上, Papathanasiou讨论了《德国刑法典》在网络犯罪和加密货币交易机构等领域的刑法适用法问题。关于网络犯罪她强调了以下问题,即经常适用的潜在危险犯并不具备《德国刑法典》第9条第1款意义上的结果地,因此有必要引入其他标准。关于加密货币交易机构,她则提到了(欧盟)委员会关于加密货币市场规则(MiCA)的提案。如果认为该提案规定的市场滥用规则也适用于第三国的作为与不作为行为,且通过《德国刑法典》第 3 条及以下规定,附属刑法的适用范围相应得到扩张,那么将会导致事实上默许内国刑法的普遍适用。在后续的讨论中, Bock提问,为什么民法中可以适用外国法律,而刑法中却不可以,是否有必要在不断全球化的世界中重新思考刑事司法代理原则。

接下来, Yuki Nakamichi的报告以著作权法为例,讨论了规范理论的普遍性潜力问题。在报告中, Nakamichi首先从总体上说明了规范理论具有超越日德两国语言差异,并对两国著作权法进行一体化结构分析的潜力。报告人还特别从规范理论的视角分析了 Louis Kaplow 提出的“规则”与“标准”的区分,这一区别被认为与著作权法中的权利限制模式与合理使用模式之间的差异相对应。在后续讨论中,与会者在规范理论的基础上深入讨论了规则与标准两种模式相应的优势,并特别强调了标准(模式)中举止规范难以具体化的问题。最后, Behrendt还指出,在标准的基础上,最终不可能以穷尽的方式确定举止规范。

随后, Kyriakos Kotsoglou在其英文报告中,分析了法律推定的构造。作为开场, Kotsoglou指出,鉴于法律的复杂性,不可能将法律归结为任何单一的立场,因此他并未从 Binding的意义上把握规范理论,而是更加全面地将规范理论理解为对规范构造进行分析的理论。从这一前提出发, Kotsoglou结合《德国刑事诉讼法典》第 261 条规定的原则,即法官必须根据自己的确信作出判决,通过缺省-道义逻辑对无罪推定的构造进行分析,以此证明“存疑有利于被告”原则的不可操作性。作为这一原则前提的存疑在刑事诉讼中并不存在。相反,如果法律规定的法官不能充分确信被告有罪,则应将被告视为无罪,并作出无罪判决。如果法官确信被告有罪,则应判定被告有罪。并不存在第三种可能性。

在随后的报告中, Antonio Martins与 Kotsoglou一样,也从全面的,而不是仅仅从 Binding的意义上把握规范理论,据此他在国际执行内国实体刑法方面对规范理论作为刑法普遍语法的潜在功能提出了质疑,从而倾向于通过建立二阶规范性来统一规范上尽管存在某些重叠,但却存在区别的不同内国法律体系。考虑到社会和政治因素对举止规范建构和次级犯罪化筛选的意义,而次级社会化挑选又以不同社会的不同需求为导向,因此,虽然 Martins认为存在不同法律体系在共同话语中相互学习的可能性。然而,在元话语中构建普遍刑法语法的工作永远没有终结。

周五上午的四场报告结束后,下午举行了一场研讨会,从外国法体系的角度探讨规范理论在刑法与刑事诉讼法协作和整合方面的潜力。由于主题的国际性,该研讨会的报告人也来自不同国家。来自日本的 Hirokazu Kawaguchi、来自土耳其的 Adem Sözüer、来自葡萄牙的 Inês Godinho、来自中国的 Zhiwei Tang和来自阿根廷的 Juan Pablo Montiel围绕各自的主题作了主题发言。讨论也以他们的专题发言作为基础。

Hirokazu Kawaguchi在主题发言中强调了国际刑法与他所称的公民刑法中处罚的不同功能。在国际刑法中,处罚是为了确立规范,而在公民刑法中,处罚则是为了维持规范效力。在后一种语境下, Kawaguchi专门讨论了实行中止是否属于举止规范这一问题。将实行中止作为举止规范问题讨论的理由是,行为人关于举止规范有效性的表态因其中止行为变得自相矛盾,刑罚作为对行为人否定规范有效性表态的否定回应,其必要性也因此不再存在。而这种观点的前提是将未遂理解为不完全犯罪。

Adem Sözüer在研讨会发言中强调了土耳其刑法发展的重要关键点。他特别谈到了在土耳其极具争议的性刑法自由化问题,这表明社会公认的举止规范之间存在很大差异。甚至许多法官也不接受现行的自由化性刑法。然而,反对意见通常来自完全不同的阵营。当 Recep Tayyip Erdoğan总统宣布土耳其于 2022 年 7 月 1 日退出《伊斯坦布尔公约》(全称《欧洲委员会预防和打击暴力侵害妇女行为及家庭暴力公约》)时,相关争议达到了高潮。对性刑法自由化的抵制不断升级的背景是,人们认为举止规范是上帝设立的,可以从“圣书”中获取。然而,基于这样的视角,多元社会便不可能存在。

在对前两位发言人的报告进行多方面讨论之后, Inês Godinho介绍了葡萄牙并没有真正的规范理论讨论,因为在葡萄牙,人们并不承认对违法性的独立判断。《葡萄牙刑法典》第 31 条规定,如果法律排除了某一行为的违法性,则该行为不具备可罚性,然而,这一条文也表明有必要强调存在独立的不法。因此,刑法条文以举止规范为前提,但这并非总是显而易见的。规范理论恰恰可以在这方面作出贡献。 Godinho引用了 Joachim Renzikowski的一段话来强调这一点,即“规范理论作为一种元理论,(......)使刑法教义学得到了正确的揭示”( Renzikowski, in: Alexy (Hrsg.), Juristische Grundlagenforschung, 2005, S. 115 (137))。

随后来自 Zhiwei Tang的发言也遵循了相同思路,这一点一目了然地体现在他引用和 Godinho相同的 Renzikowski的论述来支持自己的观点。 Tang强调了规范理论作为一种可能具有普遍解释力的理论构造的特征,它可以进一步发展并成为一种普遍语法。为了说明规范理论在分析所有法律体系的刑法条文方面所具备的潜力, Tang讨论了不能犯未遂(目前各国法律体系对不能犯未遂的处理方式并不相同)和重大性门槛(在中国刑法中,重大性门槛则被视作构成要件要素)等问题。从规范理论的角度来看,后者值得商榷,因为它会导致举止规范内容的相对化。

在研讨会的最后一项发言中, Juan Pablo Montiel指出,刑事程序规定既不应被定性为举止规范,也不应被定性为制裁规范,而应被定性为赋权规范,从而属于第三类规范类型,而这在阿根廷的讨论中存在很大程度上的误解。在这一脉络下,他谈到了负担与责务之间的区别。虽然负担和责务都鼓励人们实施特定行为,以便从更为有利的规定中受益。然而,只有当受众具备遵守规范的可能性时,才可将违反责务的行为归咎于他。相反,就负担而言,受众是否有能力遵守规范并不重要。因此,责务以罪责为前提,而负担则与罪责无关。

在研讨会主旨发言之后的讨论中,还特别讨论了 Godinho在发言中提出的争议问题,即程序规范究竟是规范真实的积极补充规范,还是同 Godinho所主张的那样,应被视作对规范真实的限制。与会者强调,这里所主张的不同立场与普通法和大陆法中程序真实和实体真实之间的区别存在对应。最后, Behrendt 提出了元理论的元话语是否必要的问题。虽然要在不同类型的规范理论之间达成一致几乎是不可能的。不过,如果能明确大家实质讨论的是相同的问题,就有可能使讨论更加容易被理解。

第一天的会议在研讨会发言人简短的总结陈词中结束。

2022 年 9 月 10 日星期六的第一单元专门讨论了规范理论在欧洲刑法中的潜能。

会议第二天, Laura Neumann首先介绍了规范理论在协调欧盟实体刑法方面的潜能。 Neumann 指出,鉴于《欧盟运作条约》第 83条第2款所谓的辅助权限,规范理论如今已经成为了欧盟刑法协调事实上的构造基础。因此,可以将其作为解释手段,以及用以明确辅助权限规范的范围。此外,对权限构造进行规范理论上的澄清还有可能使规范理论成为刑法协调过程中建立共识的一个富有成效的基础,因为规范理论可以使关于辅助权限合法性的论辩合理性化,并进一步成为各法律体系间达成共识的基础。

在 Neumann的发言之后, Anne Schneider介绍了刑事诉讼法的协调问题。在对各种素材和相关法律文件进行简要介绍后, Schneider强调,刑事程序规范具有双重属性。一方面,刑事程序规范作为一种特殊的举止规范,它以刑事追诉机关为对象;另一方面,刑事程序规范又涉及到制裁规范规定的制裁实施的方式方法。因此,刑事程序规范是制裁规范的重要组成部分,因此刑事程序规范的解释也受制于刑罚理论和刑罚目的,基于此,必须将刑事诉讼法中的差别对待视作需进行证立的歧视而加以正当化。这一概念在随后的讨论中得到了积极的评价。

在上述两场报告后,星期六上午还举办了另一场研讨会,从国际刑法的角度探讨规范理论的潜能。研讨会发言人包括了 Stefanie Bock、 Boris Burghardt 和 Markus Wagner。

第一个发言的是 Markus Wagner。他在发言中探讨了国际刑法以哪些举止规范为基础这一问题。这是一个值得讨论的问题,因为国际法的规范是针对国家的,而国际刑法的指控却要求基于一个针对个人的举止规范。这样的举止规范原则上可以从以个人为受众的制裁规范中推导出来,但这并非没有问题。 Wagner认为,还有其他途径可能获得最终以个人作为国际刑法受众的举止规范,尤其是通过《德国基本法》第 25 条第 2 句以及通过批准并在内国法上执行国际条约所完成的受众转换。然而,在后一种情况下,国际法规定的举止规范将来源于国内法。归根结底,这一问题并未找到一个融贯的解决办法。

随后, Boris Burghardt结合 Wagner的发言,在其发言中强调了国际刑法规范理论分析的四个问题点。 Boris Burghardt也认为从国际刑法规范中生成举止规范是存在问题的。明确具备从属性的国际刑法规范与哪一初级规范领域相关联,已经存在困难。然而,如何从国际刑法的个别规范中推导出个别具体的举止规范也同样是个问题。对此, Burghardt特别探讨了将国际刑法规范的背景因素纳入举止规范的问题。此外,他认为在确立举止规范时应当考虑国际刑法前实证法的核心。发言人还思考了规范理论视角下,和平状态法与战争状态法之间的反向关系问题,并由此提出了一个问题,即基于当前对国际刑法的考量,在多大程度上有必要对在完全不同背景下发展起来的规范理论进行概念上的完善。

继 Burghardt 的评论之后, Stefanie Bock也进一步讨论了国际刑法规范的背景要素和国际刑法中的特殊意图应置于何处的问题。对此,她主张将上述要素分配给制裁规范,因为国际刑法中的背景要素或特殊意图触发了国际社会实施制裁的权限,并据此可由作为国际共同体代表的国家代为行使。

在最后的讨论中,上一发言中提到的关于将背景要素归属于举止规范还是制裁规范这一问题引起了争议。 Martins和 Wagner主张将其归置于举止规范中,以保持国际法所规定违法行为的特殊性,从而确保举止规范的不法维度及其与制裁规范的关联。 Wörner随后对国际刑法中规范的来源提出了质疑。对此,她指出 19 世纪的宪法并不以公民为受众。相反,公民的主观权利是在此之后才发展起来的。最后,在谈到俄罗斯关于乌克兰战争的论点时,她指出了利用国际刑法达成论证行为合法目的这一做法所蕴含的一般性危险。

最后,关于俄罗斯对入侵乌克兰的解释,他指出,国际刑法成了为其希望达到的目的辩护的工具。

最后, Wörner以东道主的身份结束了会议,在发表致谢与总结的同时,还对未来的项目做出了展望。

数字化时代的规范理论(2021年6月18日-19日)

会议论文集

2021年6月18日至19日, Frauke Rostalski 与 Milan Kuhli 主办了线上会议“数字化时代的规范理论”。所谓的“数字革新”描述了一种范式转变,即工作世界和生活世界迅速转向全面的数字化。数字技术的应用正深入社会之中;数据和算法正在成为社会基础设施的一部分。作为一种社会现象,数字化在法律领域也引发了一系列问题:在数字时代,规范理论研究在多大程度上发生了转变?或者说,法律的规范理论分析在多大范围内仍然可行?机器人和数字机器能够适用法律规范或违反法律规范吗?如何从规范理论的角度重构机器编程?数字革新再一次要求我们反思我们法律体系的基础。那么,规范理论能为解决和正确看待新的案件情形和法律问题作出哪些贡献?
为期两天的会议以 Lorenz Kähler 的报告“规范、代码与数字副本”拉开帷幕。他从法律“本质上应被理解为一套规范”这一前提出发,探讨了数字化是否意味着 “法律的出版、复制或甚至是革新”这一问题。在报告中, Kähler提出的论点是,在法律数字化的语境下,关键的不仅是实现规范文本的数字化,而是在此之上以数字化的方式掌握规范文本的语义学内容。针对这一问题,他在文章中作出了进一步探讨。
Stephan Meyer 在题为“法规范的数字适用——也是一个法系问题?”的报告中提出了人工智能系统自动适用法律所带来的挑战是否取决于法系这一问题,并对法律法系和普通法法系进行了比较。在他的发言中, Meyer首先概述了自动化适用法律的预期优势,这些优势也引发了关于自动化的争论。紧接着,他介绍了现有基于人工智能的“法律技术”应用,并讨论了未来可能取得的进步,亦即,将基于规则的“法律论证”方法与基于数据的“法律论证”方法相结合。最后,在这一进步使得机器至少对世界有一定了解,并具备“真正”理解文本能力的基础上,(报告人)提出了两大法系是否适合自动机的问题。
Alexander Stöhr 在其题为“自主行为的机器造成的损害——责任规范、归责规范与证明规范的责任分配”的报告中讨论了,当自主行为的机器造成损害时,在责任方面可以考虑哪些法律解决方案的问题。责任是通过规范完成分配的,规范首先可以被分类为法规范(包括责任规范、归责规范和证明规范)以及经济规范。随后, Stöhr讨论了,在多大程度上可以论证成立合同上的责任与侵权责任。在侵权责任的框架内,(报告人)在现行法之外,还讨论了引入机器自身责任与危险责任的问题。
Inês Fernandes Godinho对 Alexander Stöhr的报告发表了评论,并从刑法的角度讨论了自主行为的机器所造成损害的责任分配问题。 Godinho首先介绍了基于自主行为的机器而产生的人的责任。以此为出发点, Godinho简要说明了在归责框架内认定过失犯时所存在的困难,尤其是在可预见性方面。最后,报告人还讨论了基于人工智能系统和机器是否可以(或将来可能)承担刑法上的责任。
第一天的会议在 Alisa Hastedt 的报告“用障碍取代规范?关于不可能构造对举止规范影响的思考”后结束。该报告讨论了以下问题,即旨在使违法行为成为不可能的机制是否会使作为其基础的具体举止规范变得多余。 Alisa Hastedt 的主旨发言结束后,与会者进行了自由讨论。这部分内容并未收录在论文集中。
Svenja Behrendt的报告“数字时代的决策:智能技术对举止义务形成以及责任影响的思考”讨论了在法理学上,人工智能的存在会对举止义务和责任产生何种影响,具体而言,会对人与人之间的法律关系产生何种影响。 Behrendt首先展示了人工智能可能涉及的情形。在此基础上,她讨论了是否以及在多大程度上存在向人工智能寻求建议的义务,甚至是否以及在多大程度上存在使用机器生成的结论的义务,以及人工智能的存在着可能会产生何种普遍影响。
“法律适用中的算法”是 Roland Broemel报告的主题。该报告讨论了在提供法律服务时使用法律技术应用的各种形式及其法律框架条款。
本次会议在 Philipp-Alexander Hirsch的报告“人工智能、规范可交谈性与刑法的规范理论描述”后圆满落幕。 Hirsch指出,虽然人工智能具备规范可交谈性,但并不是一个完全可以答责的主体。他认为,如果具有这种特性的人工智能违反了配备有刑罚制裁的举止规范,那么就会产生一个刑事不罚的领域。 Hirsch说明了这类人工智能为何以及如何具备规范可交谈性,并指出由此会对刑法的规范理论描述产生哪些影响。在此,他借鉴了机器伦理学的研究成果,因为和法学的规范理论相比,机器伦理学中有关规范主体性的争论更为深入。

作为刑法挑战的集体化问题(波恩,2019年10月18日至19日)

会议论文集

对于刑法学来说,因为波恩的刑法学者 Hans Welzel 和 Armin Kaufmann ,波恩被认为是现代规范理论的诞生地。因此,似乎没有另外一座城市更适合举办规范理论工作小组的第二次研讨会。2019年10月18日至19日, Konstantina Papathanasiou 和 Kay H. Schumann 邀请大家从规范理论的角度讨论 "作为刑法挑战的集体化问题(Kollektivierung als Herausforderung für das Strafrecht)"。除了工作小组成员外,两位著名的规范理论学者 Urs Kindhäuser 与 Joachim Renzikowski 也做了客座报告,丰富了研讨会的内容;除此之外, Ingeborg Puppe 也作为听众参加了会议,并以精辟的提问和评论让讨论变得更加火热。

第一位报告人是 Urs Kindhäuser,他的客座报告主题是 “共同犯罪实施场合的义务违反——犯罪参与理论的语义学问题(Pflichtverletzung bei gemeinschaftlicher Tatbegehung. Semantische Probleme der Beteiligungslehre)”。在此,他处理了以下问题:尽管每个共同正犯都只能通过自己的合义务替代性行为来避免犯罪,但是为什么共同犯罪人之间却可以互相对彼此的犯罪贡献承担责任?对此,将所有共同正犯人的犯罪贡献视作一名集合人(Kollektivperson)的成就并无助益,因为这只能得出集体责任的逻辑推论,而不能推导出其成员责任的结论。由此可见,共同正犯不法和共犯不法一样,都具有从属的性质。但是,与传统共犯单方面的参与不同,共同正犯的特征在于互相参与。就此而言,和单个正犯不同,共同正犯违反了不同的规范,因为该规范必须包含共同性的要素(Element der Gemeinschaftlichkeit)。最后, Kindhäuser 指出,对共同正犯的规范理论研究仍处于起步阶段。随后, Kay H. Schumann 对所谓集体法益的规范理论思考结束了第一天的会程。

研讨会第二天由 Joachim Renzikowski 所作的客座演讲开场,主题为“作为归责主体的集体(Kollektive als Zurechnungssubjekte)”。报告人指出,作为归责主体的“个人(Person)”并不是经验的对象,而是属于法(律)或实践哲学的世界。因此,将“自然人”与“法人”相提并论是一种误导,这也是 Renzikowski 在此使用“简单道德人(persona moralis simplex)”与“组合道德人(persona moralis compositas)”这两个概念的原因。与 Kindhäuser 不同,通过援引 Kant 和 Pufendorf, Renzikowski 得出结论认为,集体的犯罪行为不仅能归责于集体,还可以归责于同一集体的每个成员。尽管整体的各个部分都由单个的自然人组成,但是,单独个人在履行其作为整体之部分的功能时所实施的每一个行为都是整体的行为,因此它也是每个单独个人的行为。在此背景下, Renzikowski 随后(以举例的方式探讨)了个别刑法教义学的问题。

Anne Schneider 则处理了有关“跨国界犯罪参与”中的规范理论问题。相关问题会出现在例如判断犯罪参与者行为所依据的法律体系存在很大价值差异的场合。首先,这会影响举止规范与刑法制裁规范的适用范围。与刑法制裁规范的适用范围规定在《德国刑法典》第3条及以下不同,举止规范效力范围的确定则必须统一且跨越法领域。对此,援引《罗马条例 Ⅱ》(Rom-II-VO)第17条是恰当的,根据该条规定,原则上适用行为地的举止规范。随后, Schneider 通过几个案例说明了该主张的后果。对跨境犯罪参与的规范理论分析可以为遏制德国可罚性过度扩张开辟方法论的视野。

随后, Markus Wagner 讨论了“刑法中雇主责任的‘举止规范’”。报告的主线是 Wolfgang Frisch 一再提出的要求,即(刑)法学的核心任务必须是以准确的方式提炼举止规范,进而依据相应制裁规范的标准,则可以在否定举止规范的前提下提出刑法上的谴责。正是在雇主责任的语境下,这一要求几乎没有得到法律实践的重视。对此, Wagner 通过德国联邦最高法院判例中的几个最新案件进行了展示。这也导致了雇主对其下属可能实施不法行为的影响被高估,因此也往往导致了处罚范围不可接受地扩张。报告还展示了,规范理论可以迫使法律适用者明确雇主(可选)的行为选项。在此可以得出以下结论,即对雇主来说,在不法实现的可避免性方面会受到很大的限制。

午休过后, Inês Fernandes Godinho 发表了主题为“规范的集体化与集体的规范”的报告。她将“集体化”与规范之间的关系解释如下:只有从集体化(在人们集结成一个共同体的意义下)中才会产生对规范的需求。但是,只有当规范的作者(Autor)能够证明其具备相应的合法性时,规范才会被接受。只有这样,规范的作者才会被认为是规范制定者(Normgeber)。“集体规范”是指涉及所有参与者的规范。那么,谁又是这里的参与者呢?根据 Godinho 的主张,参与者只能是共同体的成员,而这个共同体是通过“集体化”才形成的。

在 Luna Rösinger 的报告中,报告人讨论了“所谓攻击型紧急避险场合一个人容忍另一个人的法律根据”。在此,报告人将攻击型紧急避险解释为危险通过法律而“被集体化”或“被再分配”的情形。根据 Rösinger 的观点,法哲学上的思考可以得出以下结论:在攻击型紧急避险的场合下,只能依据受攻击对象的团结义务来限制受攻击对象的自由。这一方面会导致危险必将威胁到对于自由实现具有至关重要意义的法益,另一方面则会导致,紧急避险行为最多只允许造成局部可替代的侵害。

Stefanie Bock 以主题为“同行即连坐?——《德国刑法典》第184条j意义上的参与危险团体”的报告为会议拉下帷幕。其中,报告人从规范理论的视角解读了新近增加的刑法条文——《德国刑法典》第184条j。该刑法条文是立法者对2015年至2016年跨年夜所发生的性侵事件的回应。在此事件的背景下,虽然可以大致了解立法者希望哪些案件受到处罚。但是,《德国刑法典》第184条j的概念和规制结构仍然非常混乱、难以理解,这也是为什么区分容许行为与禁止(的可罚)行为变得异常困难的原因。 Bock 得出结论认为,该刑法条文并不是性犯罪,而是一个体系上、与群体相关的归属规则。然而,由于该条文存在严重的缺陷, Bock 倡议不加以替代地完全删除该条文。

规范理论与刑法(吉森,2018年2月23日-24日)

会议论文集

2018年2月23日至24日,“规范理论与刑法(Normentheorie und Strafrecht)”研讨会在德国吉森举行。本次会议由 Anne Schneider 和 Markus Wagner 发起和组织,目的是共同反思规范理论的背景及其对刑法的意义。

开场报告人是 Fedja Alexander Hilliger,他在报告中探讨了 Bindings 规范理论在法理论上的前提:刑法条文与举止规范的区别以及后者(举止规范)独立于前者(刑法条文)的假设。上述理论前提一方面表达了对法律现实主义的反对,按照法律现实主义的观点,法不应被理解为观念现象,相反应被理解为纯粹的事实现象。另一方面,该理论前提还提出了一种 “低门槛”的法概念,按照这种观点,也有可能存在没有制裁的法律条文。

随后, Kyrakos N. Kotsoglu 对 Binding 追随者的规范理论提出了批判,指责其过于复杂,因此无法应对现代法律秩序的挑战,也无法达到其教义学贯通性的标准。原因在于,宾丁追随者的规范理论坚持一种天真的观点,即认为可以从成文法中提炼出以精确的举止规范为形式的法律上的应当,且上述法律上的应当可以被法律外行人(一般人)理解。此外,宾丁追随者的规范理论还认为,国家与公民之间的关系本质上是命令与服从、君主与臣民之间的关系。

从刑事宪法的角度, Boris Burghardt 也在报告中表达了对规范理论收益的批判:在报告人看来,在德国联邦宪法法院部分得到实践的举止规范与制裁规范之间的区分实际上掩盖了,制定刑法举止规范的决定本身就已经包含了相应命令或禁令(及其保护法益)具有突出社会意义的评价。

从不同的思考方向出发, Laura Neumann 在其报告中也认为,作为法理论上的构建原则,二元规范理论并不关心受到违反的举止规范的类型以及用于威吓的制裁的类型。据此,规范理论催化了犯罪刑法与行政刑法之间的融合,并形成了一个统一的欧洲制裁法。未来,规范理论还可以成为统一欧洲制裁法的法律建构基础。

随后, Frauke Rostalski 的报告则将主题过渡到规范理论的刑法教义学后果中。其报告的目标是为了展示,立足于犯罪概念在规范理论上的理解,不法和罪责不可以被区分。理由在于,不法的前提是违反举止规范,而举止规范从一开始就只能针对那些有能力遵守举止规范(即具备责任能力)的受众,因为相对于其他任何受众而言,举止规范都相当于立法者的“自言自语(Selbstgespräch)”。

研讨会第一天以 Milan Kuhli 关于法律参引(Rechtsverweisung)中必要的故意关联问题的发言作为结束。报告人认为,从规范理论上看,无法对规范构成要件要素与空白(构成要件)要素进行明确的区分,因此,有关故意必要内容的问题也不应以上述区分为依据。相反,故意原则上一方面必须涵盖相应构成要件所指向规范的事实前提,另一方面还应当涵盖由此产生的法律后果。

因为原计划由 Jan Dehne-Niemann 和 Julia Marinitsch 所作的报告不幸临时取消(该报告的主题为规范理论对于解决“罗泽-罗萨尔案”的意义,会后出版在会议论文集中),会议第二天因此以 Sören Lichtenthäler 有关规范理论对不同类型选择确定(ungleichartige Wahlfeststellung)的影响的报告作为开场。根据报告人的观察,尽管在近期有关可选择判决(wahldeutige Verurteilungen)合宪性的讨论中,有人明确提出了名为“规范理论”的论点,但报告人最后得出结论认为,仅规范理论本身并不能为这类问题提供答案。

在随后 Stephan Ast 的报告中,他通过诈骗罪的规范理论分析展示了,如何才能将刑法构成要件重新表述为举止规范,在行为理论和规范理论方面需要注意什么,以及这会对(法条)解释产生何种后果。

Thomas Grosse-Wilde 随后概述了“英语区法学讨论中规范理论的多样性”问题。其中,报告人提到了 Bentham 对举止规范与制裁规范的区分、 Hart 对 Kelsen 一元规范理论所作的批评以及有关 Dan-Cohen 所提倡的区分行为规则( conduct)与裁判规则( decision rules)的讨论。

在此之后, Konstantina Papathanasiou 在 Binding 规范理论的背景下,讨论了所谓国际刑法的常见观点,即认为举止规范具有普遍的效力,只有制裁规范才应受到刑法适用法的限制。这样的观点并不符合长期以来被普遍承认为国际习惯法的不干涉原则,这也是为什么举止规范与制裁规范的适用范围必须相同,以及法律适用法也并非像通说所承认的那样具有不法中立性(unrechtsneutral)的根据。

工作小组第一次会议在 Liane Wörner 的发言中落下帷幕。报告人在发言中回顾了(欧洲)刑事司法高效能性(Funktionstüchtigkeit)这一概念在欧盟法院判例中的“职业生涯”,并从规范理论的角度,将这一概念的意义归结为确定规范内容以及制裁接受之间的区分。但是,一个尽可能高效的刑事司法的目标应受到被告自由权利的限制,而被告自由权利应得到欧盟和欧盟成员国两个层面的补充性保障。