A colectivização como desafio para o direito penal (Bona, 18/19 de Outubro de 2019)

Para os anais da conferência

Para os estudiosos do direito penal, Bona com os seus professores de direito penal Hans Welzel e Armin Kaufmann é considerado o local de nascimento da moderna teoria das normas. Portanto, não há melhor cidade em que o grupo de trabalho sobre teoria das normas se pudesse ter reunido para um segundo workshop. A 18 e 19 de Outubro de 2019, Konstantina Papathanasiou e Kay H. Schumann convidaram a refletir sobre "a colectivização como desafio para o direito penal" a partir de uma perspectiva teórico-normativa. Além dos membros do grupo de trabalho, os reputados Urs Kindhäuser e Joachim Renzikowski enriqueceram o workshop com duas conferências; além disso, Ingeborg Puppe, entre outros, juntou-se ao evento, contribuindo para a discussão com perguntas e comentários relevantes.

A primeira comunica√ß√£o foi a de Urs Kindh√§user sobre o tema "Viola√ß√£o de dever na comiss√£o coletiva. Problemas Sem√Ęnticos da Doutrina da Participa√ß√£o". Ele abordou a quest√£o de os co-autores poderem ser considerados mutuamente respons√°veis pelas suas contribui√ß√Ķes para a infrac√ß√£o, apesar de cada co-autor apenas poder evitar a infrac√ß√£o atrav√©s do seu pr√≥prio comportamento alternativo. Considerar as contribui√ß√Ķes dos co-autores como o desempenho de uma pessoa colectiva n√£o resolve o problema, porque tal s√≥ permite a conclus√£o l√≥gica da responsabilidade do colectivo, mas n√£o a conclus√£o da responsabilidade dos seus membros. Da√≠ resultaria que o il√≠cito da co-autoria, tal como o il√≠cito da comparticipa√ß√£o, seria de natureza acess√≥ria. Contudo, a co-autoria, em contraste com a comparticipa√ß√£o ‚Äď unilateral - convencional, a co-autoria √© caracterizada pela participa√ß√£o m√ļtua. Assim, o co-autor viola uma norma diferente da do autor individual, porque deve incluir o elemento de comunalidade. Finalmente, Kindh√§user salientou que a an√°lise te√≥rica da co-autoria ainda est√° nos seus prim√≥rdios. Kay H. Schumann concluiu o primeiro dia do semin√°rio com considera√ß√Ķes te√≥rico-normativas sobre os designados bens jur√≠dicos colectivos.

O segundo dia do workshop começou com a comunicação de Joachim Renzikowski sobre "Colectivos como Sujeitos de Imputação". O orador salientou que "pessoas" como sujeitos de imputação não são um objecto de empirismo, mas pertencem ao mundo do direito ou da filosofia prática. A conversa da "pessoa singular" ao lado da "pessoa colectiva" é, portanto, enganosa, razão pela qual Renzikowski coloca os termos "persona moralis simplex" e "persona moralis compositas" no seu lugar. Em contraste com Kindhäuser, Renzikowski chega à conclusão - com recurso a Kant e Pufendorf, entre outros - que os actos do colectivo podem ser atribuídos não só ao colectivo, mas a cada membro do mesmo. Embora as partes do todo consistissem em pessoas físicas individuais, cada acto realizado por um indivíduo na sua função como parte do todo era um acto do todo e, portanto, também um acto de cada indivíduo. Neste contexto, Renzikowski discutiu depois problemas exemplares de dogmática do direito penal.

Anne Schneider tratou dos problemas te√≥rico-normativos da "Participa√ß√£o transfronteiri√ßa". Os problemas surgem especialmente quando os valores dos sistemas jur√≠dicos, segundo os quais a conduta dos envolvidos na infrac√ß√£o deve ser julgada, diferem consideravelmente uns dos outros. Isto leva em primeiro lugar ao √Ęmbito de aplica√ß√£o das normas de conduta e san√ß√Ķes penais. Enquanto esta √ļltima √© regulada por ¬ß¬ß 3 e seguintes. StGB, o √Ęmbito de aplica√ß√£o das normas de conduta deve ser determinado de modo uniforme e em todos os campos jur√≠dicos. Para este efeito, seria adequado o recurso ao disposto no artigo 17¬ļ do Regulamento Roma II, segundo o qual as regras de conduta do local de ac√ß√£o s√£o, em princ√≠pio, aplic√°veis. As consequ√™ncias da sua concep√ß√£o foram ent√£o exemplificadas por Schneider com recurso a diversos casos. A an√°lise te√≥rico-normativa do envolvimento transfronteiri√ßo abre uma vis√£o de abordagens metodol√≥gicas que podem ser utilizadas para travar a prolifera√ß√£o da responsabilidade criminal alem√£.

Em seguida, Markus Wagner examinou "'A' norma de comportamento da responsabilidade criminal do mandante". O fio condutor comum é a exigência feita por Wolfgang Frisch - uma e outra vez - de que a tarefa central da jurisprudência (criminal) deve ser a de elaborar de forma precisa as normas de conduta sobre a negação da qual uma acusação criminal pode ser baseada de acordo com a respectiva norma sancionatória. Particularmente no contexto da responsabilidade principal, este requisito raramente é observado na prática jurídica, como Wagner apresentou com um exemplo actual da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Isto leva a uma sobrestimação da influência do comitente sobre uma possível acção errada dos seus subordinados e, como consequência, frequentemente a uma extensão inaceitável da responsabilidade criminal. A comunicação mostrou que a teoria das normas obriga o aplicador da lei a revelar explicitamente as alternativas de comportamento dos mandantes. Neste contexto, poderia surgir que o principal estaria sujeito a limites consideráveis em termos da possibilidade de evitar a realização do ilícito.

Após uma pausa para almoço, Inês Fernandes Godinho deu uma palestra sobre "A colectivização da norma e as normas colectivas". Ela apresentou a ligação entre a "colectivização" e as normas da seguinte forma: Só (e só) a partir da colectivização no sentido de uma união de pessoas numa comunidade é que surge a necessidade de normas. No entanto, as normas só seriam aceites se o seu autor pudesse demonstrar uma legitimidade correspondente. Só então ele ou ela seria considerado um doador de normas. Normas colectivas" são normas que afectam todos os participantes - mas quem é um participante neste sentido? De acordo com Godinho, estes só podem ser os membros da comunidade que se tornaram tais através da "colectivização".

Na sua palestra, Luna R√∂singer tratou do "Fundamento legal da reivindica√ß√£o de um a favor do outro no designado estado de necessidade agressivo". Ela interpretou o estado de necessidade agressivo como um caso em que os perigos s√£o "colectivizados" ou "redistribu√≠dos" por lei. Segundo R√∂singer, considera√ß√Ķes de filosofia jur√≠dica levam a concluir que a liberdade do destinat√°rio da interven√ß√£o num estado de necessidade agressiva s√≥ pode ser restringida devido ao seu dever de solidariedade. A consequ√™ncia disto √©, por um lado, que o perigo deve amea√ßar um bem jur√≠dico que deve ser de import√Ęncia essencial para a realiza√ß√£o da liberdade, e, por outro lado, que os actos de necessidade s√≥ podem causar danos que sejam, na melhor das hip√≥teses, parcialmente substitu√≠veis.

Stefanie Bock] encerrou a confer√™ncia com a sua palestra "Mitgegangen - mitgehangen? Participa√ß√£o em grupos perigosos tal como definidos pelo ¬ß 184j StGB", no qual ela discutiu a norma penal recentemente introduzida do ¬ß 184j StGB de uma perspectiva te√≥rico-normativa. A disposi√ß√£o dever√° ser entendida como uma reac√ß√£o do legislador √†s agress√Ķes sexuais que ocorreram na passagem de ano de 2015/2016. Com o pano de fundo destes acontecimentos, poderia compreender-se, grosso modo, quais os factos que o legislador queria que fossem punidos. Contudo, a terminologia e a estrutura normativa do ¬ß 184j do C√≥digo Penal s√£o muito difusas e dificilmente compreens√≠veis, raz√£o pela qual a demarca√ß√£o entre conduta permitida e proibida (bem como pun√≠vel) coloca dificuldades consider√°veis. Bock chega √† conclus√£o de que esta disposi√ß√£o penal n√£o √© um delito sexual, mas uma regra de atribui√ß√£o sist√©mica, relacionada com o grupo. Contudo, uma vez que sofre de graves problemas, Bock advoga a sua revoga√ß√£o.

Teoria das normas e Direito Penal (Gießen, 23/24 de Fevereiro de 2018)

Para as atas da conferência

O workshop "Normentheorie und Strafrecht" (Teoria das Normas e Direito Penal) teve lugar em Gießen nos dias 23 e 24 de Fevereiro de 2018. O objectivo deste encontro, iniciado e organizado por Anne Schneider e Markus Wagner, era reflectir em conjunto sobre a teoria das normas e o seu significado para o direito penal.

A primeira contribui√ß√£o foi da Fedja Alexander Hilliger, que examinou as condi√ß√Ķes pr√©vias te√≥rico-jur√≠dicas da teoria da norma Bindings: a distin√ß√£o entre leis penais e normas de conduta, bem como a presun√ß√£o de que estas √ļltimas s√£o independentes das primeiras, implicou, por um lado, uma rejei√ß√£o do realismo jur√≠dico, que concebe o direito n√£o como um ideal, mas como um mero fen√≥meno factual, e, por outro lado, um conceito de direito de "baixo limiar", segundo o qual os princ√≠pios jur√≠dicos sem san√ß√Ķes s√£o conceb√≠veis.

Depois Kyrakos N. Kotsoglu apresentou uma visão crítica das teorias da norma na sequência de Binding, acusando-as de serem demasiado simplificadas para fazer face aos desafios dos modernos sistemas jurídicos e ao estado da sua penetração dogmática, porque aderiram à visão ingénua de que o que é legalmente pretendido pode ser destilado das leis escritas sob a forma de uma norma precisa de comportamento em termos leigos. Além disso, conceberam a relação entre o Estado e os seus cidadãos como essencialmente uma relação de comando e obediência, de soberano e sujeito.

Em relação ao direito constitucional penal, Boris Burghardt também avaliou criticamente o rendimento da teoria da norma na sua contribuição subsequente: Na sua opinião, a diferenciação entre normas de comportamento e normas de sanção, que também é parcialmente usada na jurisprudência do BVerfG, obscureceu a opinião de que a decisão de estabelecer uma norma de comportamento de direito penal já implica a avaliação de que esta proibição (ou os interesses legais por ela protegidos) tem um significado social assinalável.

Com um impulso diferente, Laura Neumann tamb√©m assumiu na sua contribui√ß√£o que a teoria da norma dualista, como princ√≠pio de constru√ß√£o jur√≠dico-te√≥rica, era indiferente ao tipo de norma comportamental violada e ao tipo de san√ß√£o amea√ßada. Por esta raz√£o, a teoria da norma catalisou a fus√£o do direito penal e administrativo numa lei de san√ß√Ķes uniforme nos Estados europeus e poderia servir de base legal construtivista para uma lei de san√ß√Ķes uniforme na Europa no futuro.

O objectivo da palestra subsequente de Frauke Rostalskis, que marcou a transição para as consequências dogmáticas jurídico-penais da teoria das normas, era mostrar que a ilicitude e a culpa não podiam ser separadas com base numa compreensão do delito assente na teoria das normas. Pois a norma de comportamento, cuja violação constituía o ilícito, só poderia ser dirigida aos destinatários que fossem capazes de a cumprir em primeiro lugar, ou seja, que fossem imputáveis, porque qualquer outra coisa equivaleria a um "solilóquio" por parte do legislador.

O primeiro dia do semin√°rio terminou com a contribui√ß√£o de Milan Kuhli's sobre a quest√£o da necess√°ria refer√™ncia do dolo aos elementos do tipo, em que ele argumentou que os elementos normativos do tipo legal e os elementos em branco n√£o podem ser claramente distinguidos uns dos outros em termos de teoria das normas, raz√£o pela qual a quest√£o do necess√°rio conte√ļdo do dolo n√£o deve depender de tal distin√ß√£o. Pelo contr√°rio, o dolo deve, em princ√≠pio, referir-se tanto aos pressupostos reais da(s) norma(s) a que os respectivos elementos do tipo se referem como √†s consequ√™ncias legais da√≠ resultantes.

Porque a palestra inicialmente prevista por Jan Dehne-Niemann e Julia Marinitsch sobre o significado da teoria da norma para a solu√ß√£o do "caso Rose-Rosahl" infelizmente teve de ser cancelada a curto prazo - mas pode ser encontrada nos anais da confer√™ncia - o segundo dia da sess√£o come√ßou com a palestra de S√∂ren Lichtenth√§ler sobre as consequ√™ncias da teoria da norma para a determina√ß√£o eleitoral desigual. Embora, de acordo com a sua observa√ß√£o, argumentos explicitamente rotulados como "te√≥rico-normativos" tenham sido apresentados no recente debate sobre a constitucionalidade de senten√ßas eleitorais desiguais, ele acabou por concluir que a teoria da norma por si s√≥ n√£o fornece respostas a tais quest√Ķes.

Seguiu-se a palestra Stephan Asts, na qual utilizou uma análise teórico-normativa da burla para mostrar como se pode proceder à reformulação de uma infracção penal em normas de conduta, o que deve ser tido em conta em termos de acção e teoria de normas, e que consequências tal pode ter para a interpretação.

Thomas Grosse-Wilde deu então uma visão geral da "multiplicidade de teorias de normas no discurso jurídico em língua inglesa", na qual se referiu à distinção entre normas de comportamento e normas de sanção em Bentham, a crítica da teoria unitarista Kelsen's das normas formuladas por Hart bem como a discussão sobre a diferenciação da conduta e decision rules introduzidas por Dan-Cohen.

Na palestra subsequente de Konstantina Papathanasiou, com o pano de fundo da teoria das normas de Bindings, tratou da posi√ß√£o encontrada no direito penal internacional, segundo a qual as normas de conduta se aplicam universalmente e apenas as normas de san√ß√Ķes s√£o limitadas pela lei sobre a aplica√ß√£o de penas: Entre outras quest√Ķes, tal √© incompat√≠vel com o princ√≠pio da n√£o-inger√™ncia, geralmente reconhecido como direito internacional consuetudin√°rio h√° muito tempo, raz√£o pela qual as normas de conduta e as normas de san√ß√£o devem ter o mesmo √Ęmbito de aplica√ß√£o e a lei sobre a aplica√ß√£o de san√ß√Ķes tamb√©m n√£o √©, como √© geralmente assumido, neutra em termos de direito.

A primeira reuni√£o do grupo de trabalho foi conclu√≠da com a apresenta√ß√£o de Liane W√∂rner, na qual ela tra√ßou a "carreira" dos topos da efici√™ncia funcional da administra√ß√£o (europeizada) da justi√ßa penal na jurisprud√™ncia do TJCE e atribuiu o seu significado em termos de teoria das normas √† discrep√Ęncia entre a determina√ß√£o do conte√ļdo das normas e o tratamento das san√ß√Ķes. O objectivo de um sistema de justi√ßa penal t√£o funcional quanto poss√≠vel, por√©m, √© limitado pelos direitos civis do arguido, que s√£o garantidos de forma complementar tanto pela Uni√£o como pelos Estados membros.