作为刑法挑战的集体化问题(波恩,2019年10月18日至19日)

会议论文集

对于刑法学来说,因为波恩的刑法学者 Hans Welzel Armin Kaufmann ,波恩被认为是现代规范理论的诞生地。因此,似乎没有另外一座城市更适合举办规范理论工作小组的第二次研讨会。2019年10月18日至19日, Konstantina Papathanasiou Kay H. Schumann 邀请大家从规范理论的角度讨论 "作为刑法挑战的集体化问题(Kollektivierung als Herausforderung für das Strafrecht)"。除了工作小组成员外,两位著名的规范理论学者 Urs Kindhäuser Joachim Renzikowski 也做了客座报告,丰富了研讨会的内容;除此之外, Ingeborg Puppe 也作为听众参加了会议,并以精辟的提问和评论让讨论变得更加火热。

第一位报告人是 Urs Kindhäuser,他的客座报告主题是 “共同犯罪实施场合的义务违反——犯罪参与理论的语义学问题(Pflichtverletzung bei gemeinschaftlicher Tatbegehung. Semantische Probleme der Beteiligungslehre)”。在此,他处理了以下问题:尽管每个共同正犯都只能通过自己的合义务替代性行为来避免犯罪,但是为什么共同犯罪人之间却可以互相对彼此的犯罪贡献承担责任?对此,将所有共同正犯人的犯罪贡献视作一名集合人(Kollektivperson)的成就并无助益,因为这只能得出集体责任的逻辑推论,而不能推导出其成员责任的结论。由此可见,共同正犯不法和共犯不法一样,都具有从属的性质。但是,与传统共犯单方面的参与不同,共同正犯的特征在于互相参与。就此而言,和单个正犯不同,共同正犯违反了不同的规范,因为该规范必须包含共同性的要素(Element der Gemeinschaftlichkeit)。最后, Kindhäuser 指出,对共同正犯的规范理论研究仍处于起步阶段。随后, Kay H. Schumann 对所谓集体法益的规范理论思考结束了第一天的会程。

研讨会第二天由 Joachim Renzikowski 所作的客座演讲开场,主题为“作为归责主体的集体(Kollektive als Zurechnungssubjekte)”。报告人指出,作为归责主体的“个人(Person)”并不是经验的对象,而是属于法(律)或实践哲学的世界。因此,将“自然人”与“法人”相提并论是一种误导,这也是 Renzikowski 在此使用“简单道德人(persona moralis simplex)”与“组合道德人(persona moralis compositas)”这两个概念的原因。与 Kindhäuser 不同,通过援引 Kant Pufendorf Renzikowski 得出结论认为,集体的犯罪行为不仅能归责于集体,还可以归责于同一集体的每个成员。尽管整体的各个部分都由单个的自然人组成,但是,单独个人在履行其作为整体之部分的功能时所实施的每一个行为都是整体的行为,因此它也是每个单独个人的行为。在此背景下, Renzikowski 随后(以举例的方式探讨)了个别刑法教义学的问题。

Anne Schneider 则处理了有关“跨国界犯罪参与”中的规范理论问题。相关问题会出现在例如判断犯罪参与者行为所依据的法律体系存在很大价值差异的场合。首先,这会影响举止规范与刑法制裁规范的适用范围。与刑法制裁规范的适用范围规定在《德国刑法典》第3条及以下不同,举止规范效力范围的确定则必须统一且跨越法领域。对此,援引《罗马条例 Ⅱ》(Rom-II-VO)第17条是恰当的,根据该条规定,原则上适用行为地的举止规范。随后, Schneider 通过几个案例说明了该主张的后果。对跨境犯罪参与的规范理论分析可以为遏制德国可罚性过度扩张开辟方法论的视野。

随后, Markus Wagner 讨论了“刑法中雇主责任的‘举止规范’”。报告的主线是 Wolfgang Frisch 一再提出的要求,即(刑)法学的核心任务必须是以准确的方式提炼举止规范,进而依据相应制裁规范的标准,则可以在否定举止规范的前提下提出刑法上的谴责。正是在雇主责任的语境下,这一要求几乎没有得到法律实践的重视。对此, Wagner 通过德国联邦最高法院判例中的几个最新案件进行了展示。这也导致了雇主对其下属可能实施不法行为的影响被高估,因此也往往导致了处罚范围不可接受地扩张。报告还展示了,规范理论可以迫使法律适用者明确雇主(可选)的行为选项。在此可以得出以下结论,即对雇主来说,在不法实现的可避免性方面会受到很大的限制。

午休过后, Inês Fernandes Godinho 发表了主题为“规范的集体化与集体的规范”的报告。她将“集体化”与规范之间的关系解释如下:只有从集体化(在人们集结成一个共同体的意义下)中才会产生对规范的需求。但是,只有当规范的作者(Autor)能够证明其具备相应的合法性时,规范才会被接受。只有这样,规范的作者才会被认为是规范制定者(Normgeber)。“集体规范”是指涉及所有参与者的规范。那么,谁又是这里的参与者呢?根据 Godinho 的主张,参与者只能是共同体的成员,而这个共同体是通过“集体化”才形成的。

Luna Rösinger 的报告中,报告人讨论了“所谓攻击型紧急避险场合一个人容忍另一个人的法律根据”。在此,报告人将攻击型紧急避险解释为危险通过法律而“被集体化”或“被再分配”的情形。根据 Rösinger 的观点,法哲学上的思考可以得出以下结论:在攻击型紧急避险的场合下,只能依据受攻击对象的团结义务来限制受攻击对象的自由。这一方面会导致危险必将威胁到对于自由实现具有至关重要意义的法益,另一方面则会导致,紧急避险行为最多只允许造成局部可替代的侵害。

Stefanie Bock 以主题为“同行即连坐?——《德国刑法典》第184条j意义上的参与危险团体”的报告为会议拉下帷幕。其中,报告人从规范理论的视角解读了新近增加的刑法条文——《德国刑法典》第184条j。该刑法条文是立法者对2015年至2016年跨年夜所发生的性侵事件的回应。在此事件的背景下,虽然可以大致了解立法者希望哪些案件受到处罚。但是,《德国刑法典》第184条j的概念和规制结构仍然非常混乱、难以理解,这也是为什么区分容许行为与禁止(的可罚)行为变得异常困难的原因。 Bock 得出结论认为,该刑法条文并不是性犯罪,而是一个体系上、与群体相关的归属规则。然而,由于该条文存在严重的缺陷, Bock 倡议不加以替代地完全删除该条文。

规范理论与刑法(吉森,2018年2月23日-24日)

会议论文集

2018年2月23日至24日,“规范理论与刑法(Normentheorie und Strafrecht)”研讨会在德国吉森举行。本次会议由 Anne Schneider Markus Wagner 发起和组织,目的是共同反思规范理论的背景及其对刑法的意义。

开场报告人是 Fedja Alexander Hilliger,他在报告中探讨了 Bindings 规范理论在法理论上的前提:刑法条文与举止规范的区别以及后者(举止规范)独立于前者(刑法条文)的假设。上述理论前提一方面表达了对法律现实主义的反对,按照法律现实主义的观点,法不应被理解为观念现象,相反应被理解为纯粹的事实现象。另一方面,该理论前提还提出了一种 “低门槛”的法概念,按照这种观点,也有可能存在没有制裁的法律条文。

随后, Kyrakos N. Kotsoglu Binding 追随者的规范理论提出了批判,指责其过于复杂,因此无法应对现代法律秩序的挑战,也无法达到其教义学贯通性的标准。原因在于,宾丁追随者的规范理论坚持一种天真的观点,即认为可以从成文法中提炼出以精确的举止规范为形式的法律上的应当,且上述法律上的应当可以被法律外行人(一般人)理解。此外,宾丁追随者的规范理论还认为,国家与公民之间的关系本质上是命令与服从、君主与臣民之间的关系。

从刑事宪法的角度, Boris Burghardt 也在报告中表达了对规范理论收益的批判:在报告人看来,在德国联邦宪法法院部分得到实践的举止规范与制裁规范之间的区分实际上掩盖了,制定刑法举止规范的决定本身就已经包含了相应命令或禁令(及其保护法益)具有突出社会意义的评价。

从不同的思考方向出发, Laura Neumann 在其报告中也认为,作为法理论上的构建原则,二元规范理论并不关心受到违反的举止规范的类型以及用于威吓的制裁的类型。据此,规范理论催化了犯罪刑法与行政刑法之间的融合,并形成了一个统一的欧洲制裁法。未来,规范理论还可以成为统一欧洲制裁法的法律建构基础。

随后, Frauke Rostalski 的报告则将主题过渡到规范理论的刑法教义学后果中。其报告的目标是为了展示,立足于犯罪概念在规范理论上的理解,不法和罪责不可以被区分。理由在于,不法的前提是违反举止规范,而举止规范从一开始就只能针对那些有能力遵守举止规范(即具备责任能力)的受众,因为相对于其他任何受众而言,举止规范都相当于立法者的“自言自语(Selbstgespräch)”。

研讨会第一天以 Milan Kuhli 关于法律参引(Rechtsverweisung)中必要的故意关联问题的发言作为结束。报告人认为,从规范理论上看,无法对规范构成要件要素与空白(构成要件)要素进行明确的区分,因此,有关故意必要内容的问题也不应以上述区分为依据。相反,故意原则上一方面必须涵盖相应构成要件所指向规范的事实前提,另一方面还应当涵盖由此产生的法律后果。

因为原计划由 Jan Dehne-Niemann Julia Marinitsch 所作的报告不幸临时取消(该报告的主题为规范理论对于解决“罗泽-罗萨尔案”的意义,会后出版在会议论文集中),会议第二天因此以 Sören Lichtenthäler 有关规范理论对不同类型选择确定(ungleichartige Wahlfeststellung)的影响的报告作为开场。根据报告人的观察,尽管在近期有关可选择判决(wahldeutige Verurteilungen)合宪性的讨论中,有人明确提出了名为“规范理论”的论点,但报告人最后得出结论认为,仅规范理论本身并不能为这类问题提供答案。

在随后 Stephan Ast 的报告中,他通过诈骗罪的规范理论分析展示了,如何才能将刑法构成要件重新表述为举止规范,在行为理论和规范理论方面需要注意什么,以及这会对(法条)解释产生何种后果。

Thomas Grosse-Wilde 随后概述了“英语区法学讨论中规范理论的多样性”问题。其中,报告人提到了 Bentham 对举止规范与制裁规范的区分、 Hart Kelsen 一元规范理论所作的批评以及有关 Dan-Cohen 所提倡的区分行为规则( conduct)与裁判规则( decision rules)的讨论。

在此之后, Konstantina Papathanasiou Binding 规范理论的背景下,讨论了所谓国际刑法的常见观点,即认为举止规范具有普遍的效力,只有制裁规范才应受到刑法适用法的限制。这样的观点并不符合长期以来被普遍承认为国际习惯法的不干涉原则,这也是为什么举止规范与制裁规范的适用范围必须相同,以及法律适用法也并非像通说所承认的那样具有不法中立性(unrechtsneutral)的根据。

工作小组第一次会议在 Liane Wörner 的发言中落下帷幕。报告人在发言中回顾了(欧洲)刑事司法高效能性(Funktionstüchtigkeit)这一概念在欧盟法院判例中的“职业生涯”,并从规范理论的角度,将这一概念的意义归结为确定规范内容以及制裁接受之间的区分。但是,一个尽可能高效的刑事司法的目标应受到被告自由权利的限制,而被告自由权利应得到欧盟和欧盟成员国两个层面的补充性保障。